Le travail de l’avocat, du notaire et du commissaire à l’assermentation

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Comment savoir si on devrait aller voir un avocat ou un notaire?

Puisque l'avocat et le notaire sont tous les deux des professionnels du droit, plusieurs personnes peuvent se demander s'il existe des règles pour savoir si c'est à l'un ou à l'autre qu'elles devraient s'adresser. En fait, la loi prévoit en toutes lettres les situations où il est obligatoire d'avoir recours aux services soit d'un avocat, soit d'un notaire. (Voir «Quand doit-on aller voir un avocat?» et «Quand doit-on aller voir un notaire?».)

En dehors de ces situations, par exemple si une personne veut les conseils d'un professionnel du droit au sujet de l'achat d'un condo à l'étranger, le choix entre le notaire ou l'avocat est personnel et dépend de ses besoins et de ses préférences, ainsi que des références et des disponibilités de l'un ou l'autre de ces professionnels.

Quand peut-on aller voir un avocat?

Un avocat est un professionnel spécialisé en questions juridiques. Une personne aux prises avec un problème de nature juridique peut donc décider de rencontrer un avocat afin de se faire conseiller sur la marche à suivre pour régler ce problème.

L'avocat peut jouer plusieurs rôles au bénéfice d'un client. Sa fonction principale est d'agir au nom d'une autre personne pour poser certains actes à caractère juridique, par exemple poursuivre quelqu'un, négocier une entente ou signer un contrat. On dit alors qu'il agit comme mandataire. Pour en savoir plus, consultez notre article Le mandat.

L'avocat joue aussi le rôle de conseiller juridique en renseignant son client sur les meilleures options possibles compte tenu des règles juridiques applicables. À ce titre, l'avocat peut fournir des conseils sur toutes sortes de questions, que ce soit pour mettre fin à une situation de harcèlement ou pour démarrer une entreprise. L'avocat qui joue le rôle de conseiller juridique peut avoir une expertise dans un domaine juridique particulier, comme l'environnement, la responsabilité civile, le droit criminel, le droit de la famille, etc. Il peut assister son client dans différents actes juridiques comme un contrat de travail, une négociation, un testament, etc.

Finalement, de plus en plus d'avocats pratiquent des méthodes alternatives de résolution de conflits. Ainsi, un avocat peut agir à titre de médiateur et aider deux personnes à trouver une solution à leur conflit plutôt que de soumettre celui-ci à un juge.

Pour en savoir plus sur les méthodes alternatives de résolution de conflit, consultez notre article Conflits: d’autres options que le procès.

Quand doit-on aller voir un avocat?

Généralement, une personne peut toujours décider de ne pas être représentée et n’est pas obligée de faire appel à un avocat, même pour aller devant les tribunaux. . Seules certaines personnes, par exemple les compagnies, les sociétés ou les personnes qui gèrent les biens de quelqu'un d'autre (séquestre, syndic, curateur public, liquidateur, etc.) doivent, sauf exception, être représentées par avocat devant les tribunaux. Il est même généralement interdit d'être représenté par avocat devant certains tribunaux, comme la Division des petites créances de la Cour du Québec.

Toutefois, si une personne choisit de ne pas avoir recours aux services d'un avocat, elle doit effectuer seule ses démarches juridiques. Personne d'autre qu'un avocat ne peut la représenter devant un tribunal ou lui donner des conseils juridiques (sauf, dans certains cas, un notaire). C'est parce qu'en vertu de la loi, ces gestes sont réservés aux membres de l'ordre professionnel des avocats, le Barreau du Québec. Un non-avocat qui poserait ces gestes pourrait être poursuivi par le Barreau pour avoir exercé illégalement la profession d'avocat.

Pour qu'un non-avocat puisse représenter quelqu'un devant un tribunal, la loi doit le permettre. Par exemple, la loi prévoit que quand quelqu'un est dans l'impossibilité de se présenter devant la Régie du logement ou la Division des petites créances de la Cour du Québec, il peut se faire représenter par un conjoint, un parent, un ami ou un autre « allié ».

Rédiger une procédure écrite afin de la déposer devant un tribunal (une demande en justice, par exemple) est aussi un acte réservé aux avocats (et dans certains cas, aux notaires). Si une personne choisit de ne pas écrire ses procédures elle-même et qu'elle les fait écrire par un non-avocat, le tribunal acceptera quand même ses procédures. Mais le non-avocat pourrait être poursuivi par le Barreau pour avoir exercé illégalement la profession d'avocat.

Quelles sont les obligations déontologiques (éthiques) de l'avocat envers son client?

Un client peut s'attendre à ce que son avocat soit compétent, loyal, intègre, indépendant et désintéressé. Un avocat ne doit pas accepter un mandat professionnel à moins d'avoir un niveau raisonnable de connaissances et d'aptitudes dans le domaine. Il doit aussi favoriser une relation de confiance entre son client et lui-même, respecter le secret professionnel et ne pas se mettre dans une situation où ses intérêts personnels entreraient en conflit avec ceux de son client.

Un avocat doit s'entendre d'avance avec son client sur le coût et l'étendue de ses services. Il doit par la suite s'assurer que son client a toutes les informations pertinentes à la compréhension de son relevé d'honoraires.

Quelle est la responsabilité d'un avocat envers son client?

Comme toute personne, un avocat a le devoir de se conduire envers les autres de façon prudente et diligente, de façon à ne pas leur causer de tort. Un avocat est donc responsable envers son client lorsqu'il manque à son devoir et que cela cause des dommages à son client.

Mais attention! Un avocat n'a pas à garantir le résultat souhaité par son client. Cela veut dire, par exemple, qu'une personne ne peut pas poursuivre son avocat au motif qu'il a perdu sa cause ou qu'il n'a pas retourné ses appels, en autant que l'avocat ait pris des moyens raisonnables pour le faire, comme un avocat prudent et diligent.

Par contre, dans certains domaines, comme le respect du secret professionnel et l'obligation d'agir avant que le recours ne soit prescrit (périmé, « passé date »), l'avocat a une obligation plus stricte. Il est responsable envers son client s'il manque à son obligation et que son client en subit un dommage.

Par exemple, Julio veut poursuivre l'animateur d'une station de radio pour atteinte à sa réputation. En vertu de la loi, une personne a un an afin de poursuivre quelqu'un pour ce motif. Si Julio va voir un avocat après onze mois et demi et que l'avocat accepte le mandat, il devra obligatoirement déposer les procédures à temps. Sinon, il sera responsable envers Julio si celui-ci perd son recours contre l'animateur de radio en raison de l'inaction de son avocat.

Le lien entre un avocat et son client découle d'un contrat.

Quand peut-on aller voir le notaire?

Un notaire est à la fois un professionnel du droit et un officier public. Il est possible de le consulter dans plusieurs situations.

Tout d'abord, un notaire peut agir comme conseiller juridique dans plusieurs domaines comme le droit immobilier, le droit commercial, le droit des successions, le droit de la famille et la planification financière. Il peut rédiger tous les documents relevant de ces domaines. Par exemple, on peut s'adresser à un notaire pour la rédaction d'un testament, d'un contrat de vie commune, d'un contrat commercial, d'un mandat en prévision de l'inaptitude, etc.

Tous ces documents peuvent cependant être parfaitement valides même s'ils n'ont pas été faits devant un notaire. Par contre, rien ne garantit alors que le document que vous avez rédigé seul traduira fidèlement vos intentions, que rien d'important n'y est oublié ou que la forme du document répond aux exigences de la loi. Le notaire est justement un expert dans ces questions.

Le notaire est aussi un officier public. À ce titre, il rédige et conserve des documents qui sont considérés comme « authentiques ». On considère que le contenu d'un document authentique est difficilement attaquable. De plus, lorsque l'original du document est conservé chez le notaire, il ne peut pas être perdu ni altéré. Puisque l'existence du document est enregistrée, il est aisé de le retracer en cas de besoin, même si le notaire qui en est l'auteur a pris sa retraite. La forme « authentique » présente aussi d'autres avantages en matière de testament. Pour en savoir plus sur ce sujet, consultez notre article intitulée Les testaments, à la question « Qu'est-ce qu'un testament notarié ? »

Le notaire peut aussi agir comme médiateur. Dans les affaires non contestées, un notaire peut représenter une personne devant les tribunaux. Par exemple, un notaire pourrait représenter une personne qui souhaite se faire nommer tutrice à son neveu orphelin, si personne ne conteste cette démarche.

Finalement, toujours dans les affaires non contestées et où il n'y a pas d'intérêts opposés en jeu, le notaire peut agir comme une sorte de tribunal. Par exemple, on peut aller devant un notaire demander l'homologation d'un mandat donné en prévision de l'inaptitude. La loi prévoit également que, s'ils n'ont pas d'enfants mineurs, des conjoints unis civilement peuvent demander à un notaire de dissoudre leur union civile (l'équivalent d'un divorce pour les couples mariés).

Quand doit-on aller voir un notaire?

Le notaire est indispensable pour tout ce qui demande un acte notarié, soit un document officiel rédigé par un notaire. Généralement, le notaire garde l'original et remet une copie officielle à son client. On parle alors d'acte notarié «en minute».

Lorsque la loi prévoit qu'un document doit absolument être notarié, elle ne rigole pas! Si le document ne respecte pas cette condition, le contrat ou le consentement qu'il constate pourrait être considéré comme nul.

Voici certains documents qui doivent obligatoirement être notariés:

  • Le contrat de mariage ou d'union civile et ses modifications;
  • La donation d'un bien immeuble;
  • La donation d'un bien meuble (à moins qu'on ne le remette immédiatement à la personne à qui on fait la donation);
  • La renonciation à certaines fiducies;
  • L'hypothèque sur un immeuble.

Fait à souligner, le contrat de vente d'un immeuble n'a pas, légalement, à être notarié. Cependant, presque tout le monde qui vend ou achète un immeuble au Québec le fait par acte notarié. Cela permet d'avoir une version authentique du contrat de vente, qui ne peut pas être perdue ni modifiée. De plus, le notaire peut faire les recherches nécessaires parmi les propriétaires antérieurs afin que le vendeur puisse garantir à l'acheteur, comme la loi le prévoit, qu'il est bien le propriétaire du bien vendu. Finalement, comme la vente est assortie d'une hypothèque dans la plupart des cas et que cette dernière doit être notariée, plusieurs personnes choisissent de faire d'une pierre deux coups.

Y a-t-il des situations où on doit obligatoirement aller soit devant un notaire, soit devant un juge?

Oui. Dans certains cas, la loi prévoit qu'une personne doit exprimer son consentement par un acte notarié ou une « déclaration judiciaire dont est donné acte », c'est-à-dire une déclaration faite dans une procédure judiciaire que le juge accepte et mentionne dans son jugement.

Les cas les plus courants sont:

  • La renonciation au patrimoine familial;
  • La renonciation à une succession;
  • L'acceptation tardive d'une succession (c'est-à-dire l'acceptation d'une succession qu'on avait d'abord refusée mais que personne d'autre n'a acceptée par la suite).

Quelles sont les responsabilités du notaire envers son client?

Côté déontologie, le notaire doit agir avec honnêteté, franchise et objectivité. Il doit favoriser un lien de confiance avec son client et ne pas se mêler des affaires de ce dernier qui ne relèvent pas de son expertise. Il doit respecter le secret professionnel et éviter tout conflit d'intérêt. Notamment, s'il est placé dans une situation où il conseille plusieurs personnes et peut avoir tendance à en favoriser certaines, il doit cesser d'agir. Un notaire ne peut pas être à la fois notaire et avocat. Le notaire doit expliquer à son client l'ampleur des services qu'il rendra, par exemple, les heures nécessaires et les coûts. Il doit par ailleurs s'abstenir de pratiquer dans des conditions ou des états (par exemple, l'ivresse!) qui peuvent compromettre la qualité de ses services.

Côté responsabilité civile, le notaire peut engager sa responsabilité s'il ne s'acquitte pas du service demandé avec la prudence et la diligence dont on peut s'attendre d'un notaire raisonnable. Le notaire doit prendre les moyens raisonnables pour s'acquitter du service demandé, mais il n'a pas à garantir le résultat.

Par exemple, Judith va voir Jasmine, une notaire, pour qu'elle la conseille au sujet d'une compagnie dans laquelle elle souhaite investir. Jasmine, comme une notaire prudente et diligente, consulte les prospectus de la compagnie, évalue ses états financiers, fait une recherche auprès de l'Autorité des marchés financiers, consulte des collègues et conclut qu'il s'agit d'une compagnie sérieuse, avec d'excellents indices de rendement. Jasmine a pris les moyens raisonnables pour bien conseiller Judith et elle ne sera donc pas responsable si, par la suite, un haut dirigeant de la compagnie se sauve avec les économies de Judith et celles des autres actionnaires.

Le notaire est cependant tenu à une obligation plus sévère quand quelqu'un vient le voir pour la confection d'un acte authentique, une hypothèque, par exemple. Il ne suffit pas alors d'avoir pris les moyens raisonnables pour que toutes les formalités soient respectées. Il faut bel et bien qu'elles le soient et que l'acte soit authentique, sinon le notaire engagera sa responsabilité.

Qu'est-ce qu'un commissaire à l'assermentation?

La loi prévoit parfois qu'une personne doit être assermentée avant de signer certains documents ou de témoigner. On considère que cela donne plus de poids et de crédibilité aux faits qu'elle rapporte. Le commissaire à l'assermentation est une personne qui a le pouvoir de faire prêter serment à une autre personne. La signature, le numéro et le sceau du commissaire à l'assermentation (si ce dernier en a un) servent à établir que la formalité de l'assermentation a bien été respectée.

La somme que le commissaire a le droit d'exiger pour recevoir un serment ne peut pas dépasser 5$.

À noter que le rôle du commissaire est de vérifier que la personne a bien prêté serment avant de signer le document. Le commissaire n'est aucunement responsable de la vérité des affirmations contenues dans le document.

Qui peut agir comme commissaire à l'assermentation?

Certaines personnes, en raison de leur profession, sont automatiquement commissaires à l'assermentation. Parmi ces professions, on retrouve :

  • les secrétaires de l'Assemblée nationale;
  • le secrétaire général du Conseil exécutif;
  • les greffiers et les greffiers-adjoints des tribunaux;
  • les avocats, les notaires et les juges de paix;
  • les maires, les greffiers et secrétaires-trésoriers municipaux (mais seulement à l'intérieur des limites de leur municipalité).

Les officiers des forces armées du Canada ayant au moins un rang de major peuvent aussi faire prêter serment, mais seulement à des membres des forces armées.

Les Québécois qui séjournent à l'étranger et qui ont besoin d'être assermentés aux fins d'une démarche quelconque peuvent aussi s'adresser à un délégué du Québec, à un consul du Canada ou à un juge de la Cour supérieure d'une autre province ou d'un territoire britannique. Ils peuvent aussi s'adresser au maire ou au juge en chef d'une ville, d'un bourg ou d'une cité, à condition que la déclaration soit faite sous le sceau officiel de l'endroit.

Outre les personnes qui sont automatiquement commissaires à l'assermentation, d'autres personnes peuvent, pour des raisons pratiques, devenir commissaire à l'assermentation, pour une période de 3 ans, sur permission du ministère de la Justice du Québec. Cette permission de 3 ans est renouvelable. On peut penser à l'adjointe administrative d'un avocat ou à une intervenante sociale qui aide les locataires à remplir une demande de résiliation de bail pour cause de violence conjugale, puisque cette demande doit être assermentée.

Pour devenir commissaire à l'assermentation, il faut :

  • être un citoyen canadien et un résident du Québec;
  • ne jamais avoir été reconnu coupable d'une infraction criminelle ou en avoir obtenu la réhabilitation (pardon);
  • remplir une demande.

Notons que, en toute logique, la demande pour devenir commissaire à l'assermentation doit être assermentée!

Évidemment, ce n'est pas parce que toutes ces catégories de personnes peuvent assermenter d'autres personnes qu'elles sont obligées d'accepter de le faire. On peut penser à des raisons pratiques ou éthiques pour lesquelles elles refuseront d'assermenter des gens. Par ailleurs, la loi prévoit qu'un commissaire ne peut pas recevoir le serment d'un membre de sa famille rapprochée (père, mère, frère, soeur, enfant) ni de son conjoint.

Quand doit-on aller voir un commissaire à l'assermentation?

Quand on doit prêter serment avant de signer un document! En ce qui concerne le serment des témoins, c'est le greffier qui leur fera prêter avant leur témoignage.

Pour ce qui est des documents qui doivent être signés par une personne assermentée, il en existe plusieurs. Lorsqu'il s'agit d'un formulaire, la nécessité d'être assermenté y sera mentionnée. Voici quelques exemples de documents qui exigent une assermentation :

  • Déclaration assermentée au soutien d'une procédure judiciaire (« affidavit»);
  • Demande d'attestation en vue de la résiliation d'un bail pour motifs de violence ou d'agression sexuelle;
  • Demande pour faire annuler la saisie de son véhicule par un policier;
  • Demande de rétractation d'un jugement lorsqu'on n'a pas eu l'occasion de présenter une preuve;
  • Demande à la SAAQ pour obtenir un permis restreint;
  • Dépôt volontaire;
  • Réclamation d'une partie du salaire d'un débiteur dont le salaire a été saisi;
  • Demande d'exemption de verser la pension alimentaire directement à Revenu Québec lorsque les ex-conjoints s'entendent;
  • Etc.

Est-ce qu'un commissaire à l'assermentation peut signer ma demande de passeport comme répondant?

Pas nécessairement! Les commissaires à l'assermentation ne sont pas automatiquement capables d'être répondants aux fins d'une demande de passeport.

Les gens confondent souvent ces deux catégories de personnes parce que les demandeurs de passeport qui n'ont pas de répondant doivent fournir une déclaration assermentée à l'effet qu'ils n'ont pas de répondant, et donc aller voir un commissaire à l'assermentation!

Le répondant doit répondre à certains critères, comme vous connaître depuis deux ans et plus. Contrairement au commissaire à l'assermentation, il doit vous offrir ce service gratuitement.

Pour en savoir plus au sujet du répondant et de la demande de passeport, consultez notre article Le passeport.

Important !
Cet article explique de façon générale le droit en vigueur au Québec et n’est pas un avis ou un conseil juridique. Pour connaître les règles particulières à votre situation, consultez un avocat ou un notaire.

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