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La loi vos droits

Parents - La garde et les droits d'accès

La garde d'enfant

Vous êtes séparé de votre conjoint depuis plusieurs mois et vous n'arrivez toujours pas à vous entendre sur la garde des enfants. Il s'agit bien sûr d'une question de la plus grande importance puisqu'elle concerne ce que vous avez de plus cher: vos enfants.

Dans cette capsule, vous en apprendrez davantage sur les règles légales entourant la garde d’enfant.

Qui peut avoir la garde des enfants au moment de la rupture ?

Les deux parents peuvent avoir la garde des enfants au moment de la rupture puisqu’ils sont égaux selon la loi. Un parent n’a donc pas plus le droit que l’autre d’avoir la garde des enfants.

Ainsi, un parent ne peut pas décider d’emmener les enfants avec lui si l’autre n’est pas d’accord.

En fait, il est préférable que les parents se mettent d’accord dès la rupture sur le type de garde qui conviendrait le mieux à leurs enfants. S’ils n’arrivent pas à se mettre d’accord, ils peuvent faire une demande urgente à un juge pour qu’il rende un jugement sur la garde.

Attention ! Lorsqu’un juge doit rendre une décision sur la garde d’un enfant, il peut ne pas vouloir changer la situation de garde qui existe depuis la rupture. Pourquoi ? Parce que la stabilité des enfants est un des facteurs importants évalués par le juge dans sa prise de décision.

Ainsi, avant même de quitter la maison, il est important de s’entendre avec son ex sur la garde désirée ou d’obtenir d’urgence un jugement sur la garde. En effet, si un parent quitte la maison et laisse l’autre parent s’occuper seul des enfants pendant plusieurs semaines, le juge peut décider de maintenir cette situation et donc de laisser la garde à cet autre parent. Il est d’ailleurs difficile de faire croire au juge que laisser la garde à l’autre parent n’est pas dans l’intérêt des enfants quand on a toléré cette situation depuis la rupture.

Si les parents n’arrivent pas à s’entendre sur la garde de leurs enfants, que peuvent-ils faire avant d’aller devant un juge ?

Plusieurs possibilités s’offrent à ces parents. Entre autres :

  1. La médiation familiale (gratuite)

    La médiation est une solution alternative de résolution des conflits. Les parents peuvent assister à des séances gratuites de médiation familiale.
    Avec l'assistance d'un médiateur accrédité et impartial (c’est-à-dire neutre et sans parti pris), les parents essaient de négocier une entente qui répond aux besoins de leurs enfants. Parfois, lorsque l'âge des enfants le permet, le médiateur suggérera qu'ils participent aussi à la médiation.

    Le médiateur doit aider les parents à trouver une solution mais il n’a pas le pouvoir de prendre une décision pour eux (contrairement au juge, par exemple).

    Pour en savoir plus au sujet de la médiation, consultez notre capsule La médiation familiale gratuite  (http://www.educaloi.qc.ca/loi/conjoints_maries_ou_unis_civilement/142/).

  2. La négociation

    Chacun des parents peut engager son propre avocat et lui donner pour mandat de négocier un accord sur la garde des enfants. Les parents peuvent être présents ou absents lors de ces négociations.

    Pour obtenir plus d’informations sur la négociation et sur les autres moyens de régler un conflit, consultez notre capsule Les méthodes alternatives de règlement de conflit  (http://www.educaloi.qc.ca/loi/nos_autres_capsules/420/).


Si les parents vont devant un juge, quels critères examine-t-il pour déterminer la garde des enfants ?

Le critère le plus important pour établir les conditions de garde est l’intérêt de chacun des enfants. À ce sujet, il est important de préciser que la loi ne favorise pas la mère en matière de garde : depuis plusieurs années, on reconnaît qu’un enfant a autant besoin de son père que de sa mère.

Pour déterminer ce qui est dans le meilleur intérêt de l’enfant, le juge analysera les facteurs suivants :


Par contre, le juge ne prendra pas en compte les facteurs suivants, à moins qu’ils aient un impact direct sur l’intérêt de l’enfant :


Par exemple, si un parent s’est remarié et que son nouveau conjoint a un comportement violent envers les enfants, le juge prendra en compte cette situation puisqu’elle a un impact sur l’intérêt de l’enfant.

Quels sont les types de garde possibles ?

Tout dépend de l’intérêt de l’enfant. En effet, les juges doivent toujours se demander quel type de garde répond le mieux à l'intérêt de l'enfant, compte tenu de toutes les circonstances.

Ils peuvent accorder :


La garde partagée


On dit que la garde est « partagée » (ou « alternée ») lorsque l’enfant passe entre 40% et 60% de son temps avec chacun de ses parents (c’est-à-dire entre 146 et 219 jours par année).

La garde exclusive


À l’inverse, on dit que la garde est « exclusive » si l’enfant passe plus de 60% de l’année avec un seul de ses parents (c’est-à-dire plus de 219 jours par année).

Si c’est le cas, le juge peut accorder des droits d’accès (aussi appelés « droits de sortie » ou « droits de visite ») à l’autre parent. Ces droits lui permettent d’avoir des contacts avec l’enfant même s’il n’a pas de droit de garde.

Pour plus d’information au sujet des droits d’accès, consultez notre capsule L’exercice des droits d’accès  (http://www.educaloi.qc.ca/loi/parents/162/).

Est-ce que les juges doivent favoriser un type de garde plutôt qu’un autre ?

Non. Les juges analysent toujours le meilleur intérêt de l’enfant, en fonction des circonstances, pour fixer les modalités de sa garde.

Il est important de comprendre qu’il n’existe pas de modèle universel de garde. Pourquoi? Parce que chaque enfant est différent et parce que leurs besoins et leur situation ne sont pas nécessairement les mêmes. Il est donc normal que les solutions adoptées par les juges ne soient pas uniformes (c’est-à-dire qu’elles ne soient pas toutes les mêmes).

Quand le juge accorde-t-il une garde partagée ?

Le juge accordera une garde partagée si ce type de garde est dans le meilleur intérêt de l’enfant.

Pour qu’une garde partagée soit dans le meilleur intérêt de l'enfant, les deux parents doivent :


Cela vous semble un peu abstrait? Voici des exemples concrets pour vous aider à mieux comprendre :

 
Exemple 1 :

Un père et une mère se disputent la garde de leurs enfants âgés respectivement de 7 et 10 ans. La mère a arrêté de travailler dès la naissance de son premier enfant jusqu’à ce que les deux enfants aient l’âge d’aller à l’école. Puis elle a recommencé à travailler graduellement. Quant au père, il a toujours été impliqué et se montre soucieux du bien-être de ses enfants. Suite à la rupture, le père a quitté la résidence familiale pour vivre dans un appartement situé à 1.5 km de celle-ci. Il s’est assuré d’avoir deux chambres à coucher pour que ses enfants puissent passer la nuit chez lui. Les parents se parlent entre eux seulement lorsqu’ils doivent absolument le faire. Ils utilisent un cahier de communication à cet effet que les enfants traînent avec eux lorsqu’ils sont chez l’un ou chez l’autre.

Malgré la communication minime entre les parents, un juge pourrait conclure qu’une garde partagée serait dans l’intérêt des enfants puisque les autres critères sont respectés:

  • les deux parents sont capables d’assurer la stabilité de leurs enfants (ex.: le père a deux chambres à coucher pour les accueillir);
  • ils sont tous les deux compétents (la mère a arrêté de travailler quelques années pour s’occuper des enfants et le père a toujours été impliqué et soucieux de leur bien-être);
  • il y a une absence de conflit (les parents ne se dénigrent pas et communiquent entre eux);
  • ils vivent près l’un de l’autre (1.5 km).
 


 
Exemple 2 :

Un père et une mère se disputent la garde d’une enfant âgée de 12 ans. Les deux parents ont été très présents dans la vie de l’enfant. Suite à la rupture, les parents ont vendu la résidence familiale pour emménager dans des résidences rapprochées l’une de l’autre. Le père reproche à la mère d’être dominatrice puisqu’elle lui impose tout et qu’elle n’accepte aucune de ses décisions. Entre autres, elle ne veut pas qu’il achète des vêtements à sa fille parce qu’elle prétend qu’il manque de goût. Elle ne veut pas non plus qu’il change le menu qu’elle impose à sa fille prétextant qu’un menu différent nuirait à sa santé. Finalement, elle exige que l’enfant se couche à 20h30 sans exceptions et la questionne sur les agissements de son père dès son retour chez elle. L’enfant est perturbée par cette situation. Elle veut vivre avec son père et voir sa mère les fins de semaines.

Ici, la garde partagée serait probablement refusée en raison du manque de communication entre les parents et du conflit existant à cause du comportement de la mère. Le juge prendra aussi en compte le fait que l’enfant est entraînée par sa mère dans ce conflit et qu’elle a exprimé son désir d’aller vivre chez son père. Une garde exclusive au père avec des droits d’accès à la mère servirait probablement mieux les intérêts de cette enfant qu’une garde partagée.
 


Un parent qui n’a pas la garde a-t-il quand même des droits envers ses enfants ?

Oui. Peu importe à qui la garde des enfants est confiée, les deux parents conservent leur « autorité parentale ».

L’autorité parentale, c’est un ensemble de droits et d’obligations attribués aux parents par la loi : par exemple, garder et éduquer les enfants, subvenir à leurs besoins et prendre toutes les décisions nécessaires à leur bien-être.

Pendant la vie commune, les parents exercent ensemble leur autorité parentale, peu importe s’ils sont mariés, unis civilement ou conjoints de fait.

Après la rupture, même si la garde est confiée à un seul parent, l’autre parent conserve tous les autres attributs de son autorité parentale. Il perd seulement son « droit de garde ». Ce droit permet à l’autre parent de déterminer la résidence de l’enfant et de l’y retenir.

Bien sûr, le fait d’être avec l’enfant permet au parent gardien d’exercer quotidiennement son autorité parentale, alors que l’autre parent ne pourra le faire qu’à distance. Mais pour toute décision importante concernant l’enfant, le parent non gardien doit être consulté puisqu’il possède toujours son autorité parentale.

Qu’est-ce qu’une décision importante ? En voici quelques exemples :


Le parent non gardien a toujours le droit de consulter les bulletins scolaires, d’assister aux rencontres entre parents et professeurs, d’obtenir des renseignements sur les soins médicaux que reçoit l’enfant, etc.

Si les parents ne s’entendent pas sur des questions touchant l'autorité parentale, ils peuvent s’adresser au tribunal pour régler le problème.

Quelle est la durée d’un jugement déterminant les droits de garde ?

Comme l’autorité parentale prend fin à la majorité de l’enfant, on ne parle plus de garde lorsque l’enfant atteint l’âge de 18 ans.

Toutefois, puisqu’un changement peut survenir entre le prononcé du jugement et le moment où l’enfant célèbre ses 18 ans, un jugement sur la garde peut toujours être révisé.

Pour qu’un tel jugement soit révisé, le changement doit être imprévisible et suffisamment important. Il doit aussi être nécessaire de revoir les modalités de garde.

Il peut s’agir notamment d’un changement quant aux besoins de l’enfant, à sa situation ou à la capacité de ses parents à s’en occuper.

Voici quelques situations qui pourraient donner lieu à un changement de garde :


En pareilles circonstances, le changement de garde ne sera pas automatiquement accordé, puisque le juge réévaluera la situation à la lumière de l'intérêt de l'enfant.

La garde peut-elle être confiée à quelqu’un d’autre que les parents ?

Oui, mais la loi accorde la priorité aux parents quand il est question de la garde de leurs enfants. Malgré tout, il peut arriver que l'intérêt de l’enfant commande que sa garde soit confiée à une autre personne.

Cette autre personne devra convaincre le juge que la garde doit lui être attribuée, ce qui n’est pas chose facile ! Ainsi, ce n'est pas parce qu'un grand-parent est plus riche que le père qu'il obtiendra la garde de son petit-fils.

Prenons comme exemple un jugement rendu par la Cour suprême. La garde des enfants avait été confiée à la mère. La mère décède et ses enfants partent habiter chez leur père. Mais les relations entre le père et les enfants deviennent conflictuelles puisque le style d'éducation du père est très différent de celui de la mère. Les enfants demandent avec insistance de vivre avec leur oncle et leur tante, avec qui ils s’entendent très bien. En tenant compte de toutes les circonstances, de l'intérêt des enfants et de leur désir, la Cour a accepté que les enfants partent vivre avec leur oncle et leur tante.

Est-ce qu’un enfant a son mot à dire sur sa garde ?

Oui. Dans toute question qui le concerne, l'enfant a le droit de donner son avis au juge. Comment ?


Plus l’enfant est âgé et mature, plus le juge accordera un poids à ses préférences en matière de garde. En général, le juge prendra en compte l’opinion d’un enfant âgé entre 8 et 11 ans, alors que celle d’un enfant de 12 ans et plus sera fortement pris en compte, voire même largement déterminante. Bien entendu, il n’y a aucune règle absolue et c’est le meilleur intérêt de l’enfant qui doit toujours primer.

Est-ce que les parents doivent toujours obtenir une expertise s’ils ne s’entendent pas sur la garde de leurs enfants ?

Non. Dans les cas « ordinaires » de garde, le témoignage des parents, de leurs témoins et parfois, de l’enfant, sont suffisants.

Toutefois, dans certains dossiers plus « complexes », il peut être nécessaire et pertinent d’obtenir une expertise pour aider le juge à déterminer les besoins de l’enfant et pour l’éclairer sur la compétence réelle de chacun des parents.

L’expertise peut être effectuée à la demande d'un parent par l'expert de son choix, ou ordonnée par le juge. Une telle expertise est généralement faite par un psychologue, un psychiatre ou un travailleur social.

L'expert rencontre les parents individuellement, puis chaque parent avec l'enfant et, dans certaines circonstances, l'enfant seul. Après avoir analysé l'ensemble de la situation, il rédige un rapport et formule des recommandations. Parfois, il témoignera aussi au procès.

Le juge n'est pas obligé de suivre les recommandations de l'expert, mais le rapport de ce dernier et son témoignage (s’il témoigne en Cour) constituent des éléments de preuve importants dont il doit tenir compte.