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La loi vos droits

Parents - La garde et les droits d'accès

La garde d'enfant

Vous êtes séparé de votre conjoint depuis maintenant plusieurs mois et après maintes discussions à ce sujet, vous n'arrivez toujours pas à vous entendre quant à la garde des enfants. Il s'agit bien sûr d'une question de la plus grande importance puisqu'elle concerne ce que vous avez de plus cher: vos enfants.

Dans cette capsule, vous en apprendrez d'avantage sur les aspects légaux entourant la garde

Si les parents se séparent, qui exerce l’autorité parentale sur les enfants ?

Pendant la vie commune, les parents, qu’ils soient mariés, unis civilement ou conjoints de fait, exercent ensemble l’autorité parentale à l’égard de leur enfant. L’autorité parentale leur confère des droits et des obligations : ils doivent notamment garder et éduquer leur enfant, subvenir à ses besoins et ils peuvent prendre toutes les décisions nécessaires à son bien-être. De plus, ils peuvent déléguer la garde de l’enfant, par exemple en le confiant à une gardienne.

Si les parents se séparent, ils conservent tous deux leur autorité parentale, peu importe à qui est confiée la garde de l’enfant. Comme l’autorité parentale prend fin à la majorité de l’enfant, on ne parle plus de garde lorsque celui-ci a 18 ans ou plus.

En substance, la garde accorde au parent à qui elle est confiée le droit de déterminer la résidence de l’enfant et de l’y retenir. Bien sûr, le fait d’avoir l’enfant avec lui permet au parent gardien d’exercer quotidiennement son autorité parentale, alors que l’autre parent ne peut le faire qu’à distance… Mais pour toute décision importante concernant l’enfant, le parent non gardien doit être consulté. À défaut d’entente, l’un et l’autre des parents peuvent s’adresser au tribunal pour faire trancher le litige.

Qu’est-ce qu’une décision importante ? En voici quelques exemples :

• le choix entre une école privée et une école publique;
  
• les pratiques religieuses;
  
• les soins nécessaires à la santé;
  
• certains traitements médicaux, comme l’orthodontie.

Ainsi, le parent non gardien a toujours le droit de consulter les bulletins scolaires, d’assister aux rencontres entre parents et professeurs, d’obtenir des renseignements sur les soins médicaux que reçoit l’enfant, etc.

Quels sont les critères examinés par le tribunal pour déterminer la garde de l’enfant ?

Le critère déterminant dont le tribunal doit tenir compte pour établir les modalités de garde est l’intérêt de l’enfant. Il doit prendre en considération ses besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et tous les autres aspects de sa situation.

Contrairement à une certaine croyance populaire, rien dans la loi n’accorde la préséance à la mère en matière de garde. Le droit évolue constamment pour s’adapter aux changements sociaux. Ainsi, depuis plusieurs années, on reconnaît qu’un enfant a autant besoin de son père que de sa mère. Mais il arrive encore souvent qu’on confie à la mère la garde d’un enfant en bas âge, tout simplement parce que c’est elle qui s’est principalement occupée de lui pendant que le père pourvoyait aux besoins de la famille.

Pour trouver où se situe le meilleur intérêt de l’enfant, les facteurs dont on tient compte sont, entre autres :

• la capacité parentale;
  
• la satisfaction des besoins de l’enfant;
  
• la stabilité du milieu de vie de l’enfant;
  
• la volonté de maintenir des liens entre l’enfant et l’autre parent;
  
• la disponibilité de chaque parent;
  
• le lieu où est située leur résidence respective;
  
• l’âge de l’enfant;
  
• l'opinion de l’enfant.

Par contre, on ne considérera pas des éléments comme :

• les ressources financières de chaque parent;
  
• le concubinage ou le remariage;
  
• l’orientation sexuelle des parents;
  
• les fautes d’un parent à l’égard de l’autre (comme l’adultère);
  
• l’héritage culturel des parents.

Les tribunaux doivent se demander quel type de garde répond le mieux à l'intérêt de l'enfant, compte tenu de toutes les circonstances. Par exemple, en matière de garde partagée, on estime généralement que certains critères doivent être réunis pour que ce type de garde puisse réellement servir le meilleur intérêt de l'enfant concerné:

• Les deux parents sont également compétents et capables de s'occuper de l'enfant;
  
• Il existe un degré de communication et de coopération suffisant entre les parents pour que ce type de garde puisse s'exercer sans nuire à l'enfant;
  
• Les domiciles des parents sont suffisamment rapprochés l'un de l'autre.

Qu’est-ce que la garde partagée, la garde conjointe ou les droits d’accès ?

Le modèle québécois de fixation des pensions alimentaires pour enfants utilise certains termes pour distinguer les diverses modalités de garde aux fins du calcul de la pension alimentaire. Ainsi, le modèle québécois parle de garde exclusive quand un parent assume plus de 80 % du temps de garde; si chaque parent a l'enfant avec lui plus de 40 % du temps, il s'agit d'une garde partagée.

Vous entendrez également les expressions garde conjointe et garde alternée. Lorsque les parents ont la garde conjointe, ils exercent tous les deux en même temps leur autorité parentale. La garde alternée est quant à elle une autre façon de désigner la garde partagée : l'enfant est sous la garde de chacun de ses parents, en alternance.

Quant aux droits d’accès, aussi appelés « droits de sortie » ou « droits de visite », il permettent aux enfants mineurs dont la garde est confiée à un parent d’avoir des contacts avec l’autre.

Il n'y a pas de modèle universel de garde. Les tribunaux disposent d'un large pouvoir discrétionnaire en matière de fixation des modalités de garde, de façon à pouvoir répondre le mieux possible aux besoins particuliers de chaque enfant.

Quelle est la durée d’un jugement déterminant les droits de garde ?

Les enfants grandissent et leurs besoins changent. Par ailleurs, certains événements modifient souvent de façon considérable la situation des parents : remariage, déménagement, naissance d'un autre enfant, maladie, etc.

Un jugement sur la garde est toujours sujet à révision, mais encore faut-il qu'un changement important soit survenu et qu'il soit nécessaire de revoir les modalités de garde.

En dehors de tout autre changement significatif, le simple fait qu'un enfant ait vieilli et désire aller vivre avec l'autre parent peut justifier une demande de révision. C'est un phénomène qui se produit parfois à l'adolescence, par exemple, lorsqu'un garçon qui a principalement vécu avec sa mère veut se rapprocher de son père et habiter avec lui. Les parents doivent être sensibles à ce type de besoin.

Voici d'autres situations qui pourraient donner lieu à un changement de garde :

• le parent gardien déménage à l'étranger;
  
• le parent gardien tombe malade;
  
• le parent gardien fait tout pour empêcher l'enfant d'avoir des contacts avec l'autre parent.

En pareilles circonstances, le changement de garde ne sera pas automatiquement accordé, car le tribunal réévaluera la situation à la lumière de l'intérêt de l'enfant. La modification n'a pas pour but de punir un parent, mais bien de répondre aux nouveaux besoins de l'enfant.

La garde peut-elle être confiée à quelqu’un d’autre que les parents ?

La loi accorde la priorité aux parents quand il est question de la garde de leur enfant. Mais il arrive que l'intérêt de ce dernier commande que sa garde soit confiée à une tierce personne.

Le tiers aura fort à faire, cependant, pour convaincre le tribunal que la garde devrait lui être attribuée. Ainsi, ce n'est pas parce qu'un grand-parent est plus fortuné que le père qu'il obtiendra la garde de son petit-fils.

À titre d'exemple, citons un jugement prononcé par la Cour suprême du Canada. La garde des enfants avait été confiée à la mère. Hélas, celle-ci est décédée et les enfants, alors adolescents, sont allés habiter chez leur père. Des conflits n'ont pas tardé à surgir, le style d'éducation du père étant fort différent de celui de la mère. Les enfants demandaient avec insistance de vivre avec leurs oncle et tante, avec qui ils entretenaient d'excellentes relations. En tenant compte de toutes les circonstances, de l'intérêt des enfants et de leur désir, la cour a accueilli la demande des tiers, en l'occurrence l'oncle et la tante.

Qu’adviendra-t-il si les parents ne s’entendent pas sur la garde ?

Quand les parents ne parviennent pas à s'entendre, ils peuvent d'abord recourir à la médiation familiale, une solution alternative de résolution des conflits. Avec l'assistance d'un médiateur accrédité et impartial, les parents peuvent négocier une entente qui réponde aux besoins de l'enfant. Parfois, lorsque l'âge de l'enfant le permet, le médiateur suggérera qu'il participe à la médiation.

Si la médiation n'est pas possible ou échoue, il peut aussi arriver que le tribunal, sur la demande d'un parent ou de sa propre initiative, nomme un avocat qui agira comme procureur à l'enfant. Selon l'âge de l'enfant, le procureur représentera son jeune client comme il le fait dans le cas d'un adulte ou il émettra une opinion sur les modalités de garde qui lui conviendraient le mieux.

Dans les litiges qui ont pour objet la garde, on a souvent recours à une expertise psychosociale. Cette évaluation peut être effectuée à la demande d'un parent par l'expert de son choix, ou ordonnée par le tribunal avec le consentement des parents. Une telle expertise relève de la compétence d'un psychologue, d'un psychiatre ou d'un travailleur social qui doit, avant d'y procéder, obtenir le consentement des deux parents et s'assurer de leur participation.

L'expert rencontre les parents individuellement, puis chaque parent avec l'enfant et, dans certaines circonstances, l'enfant seul. Après avoir analysé l'ensemble de la situation, il rédige un rapport et formule des recommandations. Le tribunal n'est pas obligé de suivre les recommandations de l'expert, mais le rapport de ce dernier constitue un élément de preuve important dont il doit tenir compte.

Enfin, dans tout litige qui le concerne, l'enfant a le droit d'être entendu par le tribunal. S'il a son propre procureur, celui-ci pourra être son porte-parole. L'enfant pourra être appelé à témoigner, qu'il soit ou non représenté par un avocat.

En matière de garde d'enfants, est-ce qu’il y a des facteurs à considérer avant même de quitter la maison?

Oui. Il faut mentionner que le juge aura parfois tendance à « rendre officielle » la situation de garde qui prévaut depuis la rupture. En effet, la stabilité des enfants peut être considérée comme un facteur important dans la décision qui sera rendue au sujet de leur garde.

Il est donc préférable, pour un parent qui aimerait avoir la garde partagée des enfants, par exemple, de s’entendre immédiatement avec son ex sur l’accès aux enfants ou d’obtenir d’urgence une ordonnance de garde provisoire avant même de quitter la maison. En effet, si un parent quitte la maison et laisse l’ex-conjoint s’occuper seul des enfants pendant des semaines, cet état de fait pourrait être confirmé par le juge. C’est un peu logique: il sera difficile de prétendre en Cour que la garde exclusive à l’autre parent n’est pas dans l’intérêt de l’enfant… quand on l’a tolérée dans les faits depuis la rupture.

Évidemment, ce principe n’est pas coulé dans le béton. Tout dépendra aussi des motifs du départ du domicile familial, du temps qui se sera écoulé entre ce départ et la décision du tribunal, de la situation du conjoint qui est parti, de celle des enfants, etc.