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Parents - La garde et les droits d'accès

Le choix de l'enfant relativement à sa garde

Rien ne va plus entre votre conjoint et vous : vous avez pris la décision de vous séparer. Vos enfants en sont très malheureux et ils réagissent chacun à leur manière. Votre aîné dit qu’il veut continuer à vivre avec vous et le plus jeune refuse de choisir : il veut être autant avec son père qu’avec sa mère. Vous souhaitez tenir compte de leurs désirs respectifs, mais la relation avec votre conjoint est tellement tendue que vous doutez qu’une entente soit possible. Faut-il vous en remettre à ce que les enfants veulent ? Est-ce suffisant devant le tribunal ?

Dans cette capsule, Éducaloi vous explique comment le tribunal tient compte du désir exprimé par un enfant et quels moyens peuvent être utilisés pour s’assurer que son désir correspond à son intérêt.

À partir de quel âge un enfant peut-il choisir avec lequel de ses parents il vivra ?

Il n’y a aucun âge déterminé à partir duquel un enfant peut choisir avec lequel de ses parents il vivra.

Il est clair qu’un très jeune enfant ne peut faire un tel choix : c’est aux adultes ou au tribunal de décider. Toutefois, le tribunal prendra en considération le désir exprimé par un enfant d'environ huit ans et plus. Celui d’un enfant de plus de 12 ans sera fortement considéré et pourra même être déterminant, selon les circonstances.

Exemple : David a 14 ans. Ses parents sont divorcés depuis quelques années. Ils ne se parlent plus mais ils vivent dans le même quartier et partagent à peu près les mêmes valeurs. David a une chambre chez chacun d’eux et il réclame de pouvoir passer la moitié du temps avec son père et l’autre moitié avec sa mère, autrement dit que sa garde soit partagée. Le tribunal tiendra certainement compte du désir de David et, même si l’un de ses parents s’y oppose, il pourrait ordonner la garde partagée.

Autre exemple : À sept ans, Maude affirme qu’elle veut vivre avec sa mère. Au cours de l’audition de la requête pour garde d’enfant, le tribunal constate qu’en fait Maude a peur de perdre sa mère, qui est en dépression depuis la rupture et qui menace de s’enlever la vie si on lui retire la garde de sa fille. Le tribunal ne tiendra pas compte du désir de Maude, vu son jeune âge et parce que son désir va à l’encontre de son intérêt.

Mon enfant exprime le désir de vivre avec moi, mais mon ex-conjoint s’y oppose : que puis-je faire ?

Assurez-vous d’abord que votre enfant veut réellement vivre avec vous, et ce pour des raisons valables et non par caprice ou, par exemple, par réaction à une récente punition imposée par l’autre parent.

Si votre enfant vous semble mal à l’aise d’expliquer les motifs de son désir, entre autres parce qu’il ne veut pas déplaire à l’autre parent, vous pouvez consulter un professionnel (psychologue ou travailleur social) pour aider votre enfant à s’exprimer et à bien évaluer les répercussions de son choix. Vous devrez probablement obtenir le consentement préalable de votre ex-conjoint avant une telle consultation.

Vous pouvez aussi recourir à la médiation familiale; dans ce contexte, selon l’âge de l’enfant, il est fort possible que le médiateur recommande que l’enfant participe à la médiation.

Enfin, vous devrez présenter au tribunal une requête dans laquelle vous lui demanderez de vous accorder la garde de votre enfant. Si votre ex-conjoint et vous êtes parvenus à une entente, le tribunal l’homologuera, c’est-à-dire qu’il la rendra exécutoire. Sinon, il entendra la cause et prendra une décision fondée sur l’intérêt de l’enfant.

Mon enfant devra-t-il venir à la cour pour dire au juge ce qu’il veut ?

L’enfant a le droit d’être entendu par le tribunal quand il est question de la garde et des droits d’accès.

Il arrive qu’un enfant soit tellement déterminé à vivre avec l’un de ses parents qu’il insiste pour venir le dire lui-même au juge. Le tribunal doit lui permettre de s’exprimer. L’enfant peut être accompagné par une personne apte à l’assister et à le rassurer. De plus, le tribunal peut, dans l’intérêt de l’enfant, décider qu’il l’entendra en l’absence de ses parents.

L’idée que leur enfant vienne à la cour répugne à bien des parents. On peut éviter cette situation en demandant qu’il soit représenté par son propre avocat : on nomme cet avocat « procureur à l’enfant ». Un enfant ayant la capacité requise peut lui-même donner mandat à un avocat de le représenter. Mais même s’il y a un procureur à l’enfant, il n’est pas exclu que l’enfant témoigne.

On peut aussi avoir recours à une expertise psychosociale. Il s’agit d’une évaluation de l’ensemble de la situation par un expert choisi par l’un des parents, ou par les deux. D’habitude, le mandat d’effectuer une expertise est confié à un psychologue. L’expertise peut également être ordonnée par le tribunal, s’il l’estime appropriée dans les circonstances et si les parents y consentent. Une fois l’évaluation complétée, l’expert rédige un rapport et formule des recommandations. Cela évite bien souvent que l’enfant ait à témoigner et permet aux parents de s’entendre. À défaut d’entente, le tribunal tranchera le litige, après avoir pris connaissance de l’expertise et de tous les autres éléments de preuve, y compris le témoignage de l’enfant, le cas échéant.

Le tribunal a désigné un procureur à mon enfant : quel est son rôle ?

Le procureur à l’enfant est un avocat qui a pour rôle principal de représenter l’enfant. Il ne représente ni l’un ni l’autre de ses parents.

Le procureur à l’enfant n’est pas non plus une sorte de médiateur, bien qu’il puisse intervenir dans les négociations entre les parents.

S’il n’y a aucune possibilité d’entente entre les parents, c’est le tribunal qui prendra la décision, et non le procureur à l’enfant. Cependant, le tribunal portera certainement une attention particulière aux arguments soumis par ce dernier.

Si l’enfant a la capacité de donner un mandat précis à son procureur, celui-ci doit agir dans les limites de ce mandat, peu importe son opinion personnelle. Il représente alors l’enfant comme il le fait dans le cas d’un adulte, ce qui implique le devoir de le conseiller et de l’informer des conséquences de son choix. En règle générale, on estime qu’un enfant de 12 ans et plus a la capacité de mandater un avocat.

S’il représente un très jeune enfant, le procureur doit faire valoir à la fois ses droits et son intérêt. Il doit s’assurer que tous les éléments pertinents sont présentés au tribunal. Comme c’est le cas pour un adulte ou un enfant plus âgé, le procureur d’un jeune enfant est tenu au secret professionnel. Enfin, il exposera au tribunal ce qu’il considère être l’intérêt de l’enfant.

Pour en savoir plus, consultez notre capsule "Le procureur à l'enfant  (http://www.educaloi.qc.ca/loi/parents/272/)".

J’ai la conviction que mon ex-conjoint manipule mon enfant : que puis-je faire ?

Il arrive qu’un parent (ou les deux) tente, de toutes sortes de façons, de convaincre l’enfant de vivre avec lui et de lui en faire exprimer le désir.

Dans les cas extrêmes, on parle même du « syndrome de l’aliénation parentale », où l’un des parents s’emploie à détruire l’image de l’autre dans le but d’éloigner ou même d’éliminer ce parent de la vie de l’enfant. Un tel comportement a des conséquences graves sur l’enfant qui, aux prises avec un sérieux conflit de loyauté, peut en arriver à refléter les idées du parent aliénant. Si vous constatez une telle situation, n’hésitez pas à vous adresser au tribunal pour que des correctifs soient apportés dans les plus brefs délais; vous pourriez même obtenir que la garde de l’enfant vous soit attribuée si c’est votre ex-conjoint qui l’avait jusque-là.

En dehors de ces cas, heureusement rares, il arrive qu’un parent manipule un enfant plus ou moins consciemment. La manipulation peut prendre différentes formes :


Exemple : Frédéric a 10 ans et il vit avec sa mère depuis la séparation de ses parents. Très souvent, son père lui téléphone pour organiser directement avec lui une sortie quelconque, même pendant les périodes où Frédéric est censé être avec sa mère. Son père lui dit que c’est à lui d’obtenir le consentement de sa mère et, quand celle-ci refuse, par exemple parce qu’elle a prévu une autre activité, son père semble malheureux et critique sa mère.

Face à un comportement comme celui-là, tentez d’en discuter avec votre ex-conjoint et de lui faire comprendre que cela va à l’encontre de l’intérêt de votre enfant. Si les choses ne s’améliorent pas, vous pouvez vous adresser au tribunal pour que des ordonnances spécifiques soient rendues : par exemple, le tribunal pourrait ordonner à votre ex-conjoint d’obtenir votre autorisation préalable avant de planifier quelque sortie que ce soit avec l’enfant, en dehors des droits d’accès établis.

Mon fils veut vivre avec moi, mais ma fille veut habiter avec mon ex-conjoint : le tribunal peut-il séparer les enfants ?

En règle générale, on estime préférable que les enfants d’une même famille ne soient pas séparés. Cette règle n’est cependant pas absolue : l’intérêt des enfants peut commander que le désir de chacun soit respecté.

Comme pour toutes les décisions concernant les enfants, le tribunal évaluera la situation particulière dans laquelle se trouvent les vôtres et, s’il estime que c’est dans leur intérêt, il pourrait effectivement vous attribuer la garde de votre fils et confier à votre ex-conjoint celle de votre fille. Dans de tels cas, il décide habituellement que les enfants passeront les fins de semaine et les congés ensemble, chez l’un ou l’autre des parents, en alternance.

Mon enfant voudrait faire l’expérience de vivre avec mon ex-conjoint, mais il n’est pas certain que ça va bien fonctionner : que devrais-je faire ?

Tout en évitant que l’enfant se promène d’un parent à l’autre au gré de sa fantaisie, vous pouvez lui laisser tenter l’expérience en prenant certaines précautions.

En accord avec votre ex-conjoint, vous pouvez déterminer une période d’essai précise pour bien faire comprendre à l’enfant qu’il s’agit d’une décision sérieuse : par exemple, pendant tout un semestre scolaire. Si tout va bien, le changement pourra devenir permanent.

Si votre conjoint présente une demande de changement de garde, vous pouvez demander au tribunal de rendre un jugement intérimaire, c’est-à-dire temporaire, pour la période qu’il déterminera, et de revoir la situation par la suite.

Normalement, la pension alimentaire sera ajustée en conséquence : votre conjoint n’aura plus à vous la verser puisqu’il aura la charge de l’enfant, et ce sera alors à vous de lui en payer une.

À part le choix de mon enfant, de quels autres éléments tiendra compte le tribunal ?

Le désir d’un enfant, même de celui de plus de 12 ans, ne correspond pas toujours à son intérêt. Or, le critère déterminant dont le tribunal doit tenir compte pour établir les modalités de garde et les droits d’accès est l’intérêt de l’enfant.

En plus du désir de l’enfant, les autres facteurs dont le tribunal tiendra compte sont, notamment :


Aucun de ces éléments ne prédomine sur les autres. Le tribunal évaluera la situation globalement, en soupesant tous les avantages et inconvénients des diverses solutions possibles.