La négociation consiste à trouver un terrain d’entente par la discussion et le compromis. De fait, tous les modes de résolution des conflits tirent leur origine de la négociation. La négociation peut avoir lieu dans le cadre d’un recours judiciaire, mais pas nécessairement. Elle peut se faire directement entre les personnes impliquées dans le conflit ou encore par l’entremise de leurs avocats. Finalement, la négociation peut servir à prévenir des conflits.

Les praticiens sont nombreux à rapporter que le simple fait de s’asseoir à une même table avec l’intention de régler le conflit est parfois suffisant pour trouver une solution satisfaisante pour tous. Des études démontrent également qu’une solution négociée, donc librement acceptée, est plus durable et plus susceptible d’être respectée par les personnes impliquées qu’une décision imposée.

Par exemple, Claire et Denis sont voisins. Ils s’entendent sur le fait que la clôture qui sépare leurs terrains a besoin d’être refaite. Ils ne s’entendent cependant pas sur les caractéristiques de cette nouvelle clôture, ni sur les coûts que chacun d’eux devrait assumer. Ils décident de s’asseoir ensemble pour discuter de leurs préoccupations respectives, dans le but de déterminer quel genre de compromis les satisferait tous les deux.

Le droit collaboratif est une forme de négociation que les parties et leurs avocats s’imposent au début du processus de règlement d’un conflit. Le droit collaboratif implique que les parties et leurs avocats s'engagent par contrat à trouver une solution satisfaisante sans avoir recours aux tribunaux, faute de quoi les avocats devront se retirer du dossier.

Les parties doivent dévoiler toute l'information nécessaire à la résolution du conflit et signer une clause de confidentialité afin d’éviter que ce qui se dit au cours de la négociation ne soit utilisé en cour, si le processus échoue. En droit collaboratif, les séances de négociation peuvent avoir lieu entre les personnes impliquées, en présence de leurs avocats, mais aussi entre avocats seulement.

Supposons que Goran achète une maison de Simran. Il découvre quelques mois après la vente que la fosse septique est défectueuse et approche Simran pour être dédommagé. Chacun contacte un avocat. Chaque avocat, dûment formé en matière de droit collaboratif, mentionne à son client qu’il est possible de régler ce conflit sans aller en cour. Goran et Simran sont tous les deux ouverts à cette idée. Les avocats et leurs clients signent un contrat qui les engage à régler le conflit en mode collaboratif.

La médiation est une forme de négociation dans laquelle intervient le médiateur, une personne neutre dont la tâche est de faciliter le dialogue. Le médiateur joue un rôle actif et peut proposer des solutions aux parties. La médiation peut s’appliquer dans tous les domaines de droit, qu’un recours judiciaire soit engagé ou non. La possibilité d’avoir recours à la médiation est même parfois prévue par la loi, notamment en matière familiale et à la cour des petites créances.

Mises à part certaines exceptions, aucune règle générale n’encadre la fonction de médiateur. En conséquence, sauf dans certains domaines, pratiquement tout le monde peut devenir médiateur et les parties sont libres de choisir le médiateur de leur choix.

Dans le domaine des affaires, il existe un processus d’accréditation. Celui-ci exige notamment que la personne complète une formation en médiation. L’accréditation permet au médiateur de s’inscrire dans une banque de médiateurs accrédités, ce qui aide les clients potentiels à trouver un médiateur. Un médiateur peut toutefois pratiquer sans accréditation.

Par contre, en matière familiale, seuls les médiateurs accrédités peuvent agir comme médiateur. Ainsi, les avocats, les psychologues, les travailleurs sociaux, les conseillers en orientation et les notaires peuvent être accrédités à titre de médiateurs par l’ordre professionnel auquel ils appartiennent. Les employés des Centres jeunesse peuvent aussi être accrédités comme médiateurs.

Dans d’autres domaines, particulièrement celui du travail, des lois prévoient la possibilité de recourir à la médiation. Dans un tel cas, c’est la loi, et non les parties, qui détermine le processus de médiation et le mode de nomination du médiateur.

Finalement, il est également possible de prévoir dans un contrat que tout conflit au sujet de celui-ci devra ou pourra être soumis à la médiation.

Voici un exemple. Félix et Francesca se séparent. Ils s’entendent sur la garde partagée des enfants. Cependant, ils ne s’entendent pas sur le montant de la pension alimentaire qui devrait être versée à Francesca pour l’entretien des enfants, étant donné qu’elle touche un salaire beaucoup moins élevé que celui de Félix. Puisqu’ils ont des enfants, Félix et Francesca doivent obligatoirement participer à une séance d’information au sujet de la médiation. Par la suite, ils seront libres de participer ou non à la médiation. S’ils choisissent d’aller en médiation, un certain nombre de séances seront payées par le gouvernement. Le médiateur les aidera à conclure une entente au sujet de leur séparation. Pour en savoir plus sur la médiation entre des ex-conjoints qui ont des enfants, consultez la capsule La médiation familiale gratuite.

La conciliation ressemble beaucoup à la médiation. Certains considèrent même que « médiation » et « conciliation » sont quasi-synonymes. Le conciliateur joue cependant un rôle plus passif que le médiateur et ne propose généralement pas de solutions comme le fait ce dernier. Il se contente de faciliter le dialogue entre les parties.

Le conciliateur agit souvent dans le cadre des activités d’une institution. Ce sont alors les règles de cette institution qui prévoient qui peut être nommé conciliateur et quels sont les critères.

Ainsi, dans le cadre d’un recours judiciaire, il arrive que ce soit un juge qui joue le rôle de conciliateur au cours d’une audience spéciale appelée « conférence de règlement à l’amiable ». Les parties peuvent demander au juge de s’en prévaloir et le juge peut, de sa propre initiative, recommander aux parties d’y participer. Des mécanismes de conciliation s’appliquent également au sein des ordres professionnels (avocats, notaires, architectes, etc.). Le domaine des relations de travail a aussi fréquemment recours à la conciliation.

Disons que Christopher a retenu les services d’un ingénieur pour concevoir et superviser des rénovations majeures sur un immeuble. Une fois les travaux complétés, l’ingénieur envoie un compte d’honoraires (facture) à Christopher. Celui-ci trouve le montant disproportionné par rapport au montant convenu entre eux avant les travaux. Il s’adresse à l’Ordre des ingénieurs du Québec qui prévoit un processus de conciliation des comptes d’honoraires. L’ingénieur et Christopher se rencontreront en présence d’un conciliateur pour essayer de trouver une solution satisfaisante au sujet du montant à payer.

L’arbitrage consiste à choisir une personne, l’arbitre, afin qu’elle décide d’une solution à un conflit en fonction de règles choisies à l’avance par les personnes impliquées. Pour que la décision de l’arbitre soit légalement valide, le recours à l’arbitrage doit avoir été prévu dans un contrat ou une loi.

L’arbitre est souvent un spécialiste du domaine où le conflit survient. Sa décision est finale et ne peut généralement pas être contestée devant un tribunal. L’arbitrage est particulièrement efficace dans le domaine des affaires et dans celui des relations de travail, principalement en raison de sa rapidité.

L'arbitrage est cependant interdit dans certains autres domaines, notamment ceux relatifs à la famille et aux personnes. Il est également interdit d'imposer un arbitrage à un consommateur au moment où celui-ci achète quelque chose d'un commerçant. Cependant, si un conflit survenait ensuite, rien n'interdirait au consommateur et au commerçant de s'entendre pour un arbitrage.

La nomination de l’arbitre est faite en fonction des règles que se sont fixées les parties dans le contrat. La loi prévoit aussi parfois le mode de nomination des arbitres.

Par exemple, Chante-moi la pomme inc. est une petite entreprise de cidre artisanal. Elle distribue ses produits dans la Baie-des-Chaleurs (en Gaspésie) et une partie du Nouveau-Brunswick. Pour desservir ses clients néo-brunswickois, Chante-moi la pomme inc. retient les services de Transport Poutine Râpée Enr. et conclut un contrat de transport de marchandises d’une durée de cinq ans. Ce contrat prévoit qu’en cas de conflit, les deux commerçants auront recours à l’arbitrage et que ce sont les règles du Code civil du Québec et du Code de procédure civile qui s’appliqueront pour ce qui est de nommer l’arbitre et de déterminer ses pouvoirs.